El artículo 53 de la Convención da pauta a la nulidad de tratados que estén en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general (ius cogens), que se define así: “una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter”, y el artículo 64 lo complementa al estipular que “Si surge una nueva norma imperativa de derecho internacional general, todo tratado existente que esté en oposición con esa norma se convertirá en nulo y terminará”. No anula per se disposiciones constitucionales, se refiere a normas internacionales convencionales.
Es tema muy debatido por los internacionalistas el relativo al ius cogens, en el que se basó la Sala de lo Constitucional para fundamentar su sentencia contra la Ley de Amnistía de 1993, y que como efecto de dicho fallo, el ius cogens ha sido recocido en nuestro derecho constitucional como norma primaria, cuando en realidad es un conjunto normativo -genérico- de preceptos en gestación.
La Constitución en el artículo 144 dispone, respecto a los tratados internacionales celebrados por El Salvador, que prevalecen sobre las demás leyes secundarias del país, y el art. 145 Cn. afirma que no podrán ratificarse los tratados en que se restrinja de alguna manera las disposiciones constitucionales, a menos que se haga las reservas correspondientes. Por tanto, en nuestro sistema jurídico interno la Constitución está en un rango superior a la normativa internacional, lo que queda bien establecido en el artículo 149 Cn. que fija la inaplicabilidad de las disposiciones de cualquier tratado contrarias a los preceptos constitucionales.
Empero, la propia Constitución en tres casos reconoce la superioridad del derecho internacional, como fuente formal directa por sometimiento expreso, en los casos de asilo, art 28 Cn; del territorio marítimo, art 84 Cn; y de resoluciones de organismos de integración con funciones supranacionales, art 89 Cn. Tales excepciones confirman la regla general de la supremacía constitucional.
En el escenario nacional, ocurre que la remisión vinculante al país, hecha por la Sala de lo Constitucional, respecto a las normas imperativas de derecho internacional o de ius cogens, y proclamarlas con supremacía sobre los preceptos constitucionales, confiere a todo precepto foráneo que se estime como tal, aun sin ratificación soberana de nuestro país, un rango que de suyo supera el marco normativo primario salvadoreño.
En El Salvador, la soberanía está limitada por la Constitución misma, según reza el artículo 83 de la Carta Magna, que “reside en el pueblo, que la ejerce en la forma prescrita y dentro de los límites de esta Constitución”. Esa limitación de la soberanía, lógicamente incluye al tribunal con máxima competencia en materia constitucional -la Sala de lo Constitucional-, pero sus decisiones no pueden ubicarse por encima de la Ley Fundamental. Conformamos un Estado de Derecho y prima el principio de legalidad constitucional. El ius cogens está constituido por una serie de preceptos identificados y reconocidos por la comunidad jurídica internacional, por ejemplo, la proscripción de la tortura y la esclavitud, que son imperativos en este momento histórico y está prohibido su restablecimiento.