Dejando a un lado el debate meramente terminológico –generalmente de escasa utilidad práctica-, por ahora lo relevante es intentar aportar a un debate que ayude a reflexionar y clarificar la forma en la que deben funcionar las prerrogativas procesales.
En tal sentido, es importante recordar que el artículo 236 de la Constitución concede a algunos funcionarios públicos (entre otros, Presidente y Vicepresidente de la República, diputados, magistrados de la Corte Suprema de Justicia y de segunda instancia, etc.), ante la atribución de un hecho delictivo, una prerrogativa procesal de doble naturaleza: por un lado, el antejuicio, en el sentido que previo a ser sometido a un proceso judicial el funcionario investigado, la Asamblea Legislativa debe autorizar su procesamiento judicial, la Asamblea debe declarar “si hay o no hay lugar a formación de causa”; y, por otro lado, el fuero privilegiado, ya si se autoriza el proceso judicial no se aplican las reglas comunes de competencia de los tribunales penales, sino que se han dispuesto normas específicas de competencia.
Ahora bien, el funcionamiento práctico de esas prerrogativas provocan múltiples dudas, por lo que, antes de formular propuestas de reforma constitucional al artículo 236 de la Constitución, es conveniente –y quizá hasta urgente- la necesidad de regular legislativamente con mayor precisión tal prerrogativa, ya que las disposiciones del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa y del Código Procesal Penal son insuficientes. Dado la brevedad que nos impone el espacio de una columna, mencionemos únicamente dos temas.
Primer tema: ¿es legalmente admisible que el funcionario público protegido por el antejuicio, ante la imputación de un delito, renuncie a la prerrogativa procesal? En un reciente caso, la comisión especial de antejuicio decidió que no es viable renunciar al derecho a antejuicio, salvo que se renuncie al cargo. Con franqueza, la decisión legislativa, si bien ya adoptada, genera dudas, entre ellas: a) ¿es admisible que un funcionario renuncie al cargo, pierda el derecho al antejuicio y, de esa forma eluda que el caso lo conozca una cámara de segunda instancia?; b) pero, también cabe preguntarse, que si el antejuicio es una prerrogativa justificada para proteger el funcionamiento de una entidad estatal, si la persona ya no ocupa el cargo porque está de licencia o permiso laboral, ¿se justifica que se continúe con el antejuicio?; o, c) si se llegara a aceptar la renuncia al antejuicio, ¿significa que también se pierde la prerrogativa del fuero privilegiado y el caso penal debe ser conocido y decidido según las reglas comunes de competencia? Bastantes incertezas existen al respecto.
Segundo tema: si una persona procesada o investigada penalmente antes de ocupar un cargo público respecto del cual la Constitución prevé antejuicio, ¿debe continuarse el proceso penal y/o investigación ya iniciados, o deberán suspenderse éstos e iniciar el antejuicio? Pronto el país se enfrentará a este tema, en razón de los procesos penales e investigaciones fiscales abiertas contra el presidente electo.
En principio, si el antejuicio es una prerrogativa justificada en razón de la protección del ejercicio de las funciones públicas, sobre todo para evitar o minimizar denuncias o querellas formuladas para afectar el proceso político, no asemeja razonable que se aplique el antejuicio respecto de hechos sucedidos antes de una elección.
Como siempre es útil conocer otras experiencias, comento en mayo de 2018, el Tribunal Supremo de Brasil decidió que el fuero privilegiado de los funcionarios públicos se aplica única y exclusivamente respecto de hechos imputados durante el ejercicio del cargo, por lo que respecto de hechos acaecidos antes que el funcionario ocupe el cargo público, los procesos -ya iniciados o por iniciar- deben tramitarse ante el juez común, sin antejuicio.
Será interesante conocer, en los próximos meses, si los tribunales penales y la Fiscalía General de la República deciden continuar procesos penales e investigaciones contra el presidente electo, o si los suspenden alegando el mal llamado “fuero constitucional”.