El tribunal expresó que la licitación pública es una forma de contratación que manifiesta una serie de principios de rango constitucional, destacando entre ellos los de competencia, publicidad e igualdad.
Respecto al principio de competencia, el tribunal dijo que la licitación pública “implica que pueda ofertar todo aquel que cumpla los requisitos respectivos–jurídicos, técnicos, económicos, etc.-. (…) En tal sentido la licitación persigue resguardar los intereses de la Administración Pública, pues busca optimizar la competencia y el acceso a la contratación. Además, la presentación de varios oferentes y la selección pública del más apropiado de éstos, disminuye la sospecha de connivencia entre el licitador seleccionado y la Administración Pública”.
La innovación de esta sentencia es que recogía el principio constitucional de competencia como rector de las contrataciones públicas. Pero el reconocimiento constitucional de la competencia ya se había hecho previamente como norte de los mercados en términos generales.
Por ejemplo, en la sentencia del proceso de amparo 408-2009, del 21 de octubre de 2011, la Sala dijo: “Así, la libre concurrencia se refiere a la existencia de sectores económicos abiertos a la participación de los distintos agentes económicos públicos o privados, lo cual implica el acceso de todos los sujetos interesados en producir bienes o prestar servicios sin limitación o restricción alguna. Por su parte, la libre competencia supone la participación, bajo reglas comunes, de distintos agentes económicos en el interior de un mercado en específico y ya establecido, los cuales han superado las barreras de entrada –libre concurrencia– que eventualmente pueden existir”. Un punto importante en esta sentencia de amparo es que vinculaba ese principio con un derecho constitucional: el derecho a la libertad económica, reconocido en el art. 102 de la Constitución.
A partir de lo anterior puede sostenerse: a) la libre competencia es un principio constitucional que rige en las contrataciones públicas; b) en la esfera subjetiva, una violación a la libre competencia podría expresarse como una lesión al derecho a la libertad económica; y c) si una autoridad viola el principio de libre competencia en el curso de un procedimiento de contratación pública, podría estar lesionando el derecho a la libertad económica de un agente en particular.
Así, una forma de garantizar el principio de competencia y proteger la libertad económica de los gobernados es diseñar bases de licitación que permitan una amplia participación de oferentes. Por el contrario, incluir en las bases de licitación disposiciones que dificulten desproporcionadamente la participación podría suponer, entonces, una violación al principio de competencia, y al derecho a la libertad económica de los agentes que se ven impedidos de participar por tales obstáculos.
Sobre barreras a la competencia en contrataciones públicas ya se ha pronunciado la Superintendencia de Competencia. En la resolución SC-005-O/AP/R-2010, del 9 de marzo de 2010, el Consejo Directivo de la Superintendencia dijo: “El elevado acervo de requisitos habitualmente dispuestos en las bases de licitación (algunos con fundamento legal y otros posiblemente incluidos por costumbres arraigadas en cada institución gubernamental) podría estar limitando en ciertos casos la competencia, al convertirse en desincentivos a la participación de un mayor número de oferentes”.
Ante este tipo de barreras desproporcionadas a la competencia que pueden encontrarse en bases de licitación, la Superintendencia de Competencia únicamente puede emitir una recomendación (art.14 letra m de la Ley de Competencia). Sin embargo, atendiendo a lo desarrollado en esta columna, un camino que sí es vinculante para atacar estas barreras a la competencia es demandar en amparo a las autoridades que incorporen esas barreras desproporcionadas en bases de licitación, invocando que con ellas se ha violado el derecho a la libertad económica de quien resulta obstaculizado para ofertar.